Artikel 56, §3, 5° van het Decreet over het lokaal bestuur van 22 december 2017 stelt dat het college bevoegd is voor de vaststelling van de plaatsingsprocedure en de voorwaarden van overheidsopdrachten als het gaat om een opdracht die past binnen het begrip dagelijks bestuur.
Artikel 56, §3, 4° van het Decreet over het lokaal bestuur van 22 december 2017 stelt dat het college bevoegd is voor het voeren van de plaatsingsprocedure, de gunning en de uitvoering van overheidsopdrachten.
De figuur van het ‘in house’-toezicht werd door het Hof van Justitie ontwikkeld in het arrest ‘Teckal’ (cf. Hof van Justitie, Teckal, zaak C-107/98) en verder uitgewerkt in latere rechtspraak. Artikel 30 van de wet Overheidsopdrachten, dat een omzetting vormt van artikel 12 van de richtlijn 2014/24/EU, codificeert en consolideert de rechtsregels die het Hof van Justitie van de Europese Unie ontwikkeld heeft over ‘in house’-toezicht.
Het toezicht uitoefenen
De aanbestedende overheid moet alleszins op die rechtspersoon toezicht uitoefenen zoals op haar eigen diensten. Er wordt geacht een dergelijk toezicht uit te oefenen indien ze zowel op strategische doelstellingen als op belangrijke beslissingen van de gecontroleerde rechtspersoon een beslissende invloed uitoefent.
Het Hof van Justitie houdt rekening met verschillende factoren om het bestaan van dat toezicht te beoordelen, zoals het kapitaalbezit van de betrokken entiteit (Hof van Justitie, Carbotermo, zaak C-340/04), de samenstelling van haar beheersorganen (Hof van Justitie, Coditel Brabant, zaak C-324/07) of nog de omvang van de bevoegdheden van haar raad van bestuur (Hof van Justitie, Parking Brixen, zaak C-458/03).
De mate waarin het toezicht wordt uitgeoefend moet globaal moet worden beoordeeld, in het licht van het beheer en de structuren van de betrokken entiteit, en niet op basis van haar gedrag in een specifieke overheidsopdrachtenprocedure. Bijgevolg volstaat het dat dit toezicht kan plaatsvinden, ongeacht de wijze waarop het werkelijk zou worden uitgeoefend (Hof van Justitie, Commissie t. Italië, zaak, C-371/05).
Artikel 30, §3 van de wet Overheidsopdrachten bekrachtigt de Coditel-rechtspraak van het Europees Hof van Justitie. Wanneer verschillende aanbestedende overheden samen een entiteit in handen hebben, zijn zij vrijgesteld van de verplichting om de overheidsopdrachtenregelgeving na te leven in het kader van hun betrekkingen met die entiteit (Hof van Justitie, Coditel Brabant, zaak C-324/07). Deze uitzondering berust op de wil om de samenwerking tussen afzonderlijke aanbestedende overheden te behouden.
Aan deze voorwaarde is voldaan, gelet op de aard van entiteiten die deel uitmaken van de Algemene Vergadering (AV) en de Raad van Bestuur (RvB) van ZNA, en aangezien de stad Antwerpen en het OCMW Antwerpen in zowel de AV als de RvB een meerderheid vertegenwoordigen (beslissingsmacht).
De activiteit
Er is voldaan aan het criterium van de activiteit indien meer dan 80 % van de activiteiten van de gecontroleerde rechtspersoon betrekking heeft op de uitvoering van taken die hem zijn toegewezen door de controlerende aanbestedende overheid of door andere, door diezelfde aanbestedende overheid, gecontroleerde rechtspersonen.
Aan deze voorwaarde is voldaan, gelet op het doel zoals beschreven in de neergelegd oprichtingsakte en de meest recente geconsolideerde statuten van ZNA. Daaruit blijkt immers dat ZNA is opgericht met als doel: de oprichting, de inrichting, het beheer en de exploitatie van ziekenhuizen en ziekenhuisdiensten, alsmede van instellingen en diensten voor het verstrekken van gezondheidszorgen in de breedste betekenis van het woord, met inbegrip van alle activiteiten, zoals het verstrekken van vorming en opleiding en het uitvoeren van wetenschappelijk onderzoek, die rechtstreeks of onrechtstreeks tot het verwezenlijken ervan kunnen bijdragen en dit met uitsluiting van enig winstoogmerk. De vereniging zal tevens activiteiten van commerciële, industriële of financiële aard mogen verrichten die bijkomstig zijn aan de activiteiten zonder winstoogmerk voor zover deze bijdragen tot het verwezenlijken van het doel van de vereniging. Nagenoeg alle taken zijn dus in die zin toegewezen door de controlerende aanbestedende overheden gezien inherent vervat in de oprichtingsakte en statuten.
De afwezigheid van privékapitaal
Er mag geen sprake zijn van directe participatie van privékapitaal in de gecontroleerde rechtspersoon, met uitzondering van geen controle of blokkerende macht opleverende vormen van participatie van privékapitaal, vereist krachtens de nationale wetgeving, in overeenstemming met de verdragen, die geen beslissende invloed uitoefenen op de gecontroleerde rechtspersoon.
Deze bepaling vormt in zekere zin een versoepeling ten opzichte van de rechtspraak van het Hof van Justitie die tot dusver een verbod oplegde op elke participatie, zelfs voor minder dan de helft, van een particuliere onderneming in het kapitaal van een vennootschap waarin ook de aanbestedende overheid participeerde (Hof van Justitie, Stadt Halle, zaak C-26/03).
Er is dus geen verbod op de diverse vormen van participatie van privékapitaal, maar wel op directe participatie. Bij het gunnen van een overheidsopdracht zonder mededingingsprocedure zou de particuliere ondernemer met een deelname in het kapitaal van de gecontroleerde rechtspersoon dan namelijk een onrechtmatig voordeel verkrijgen ten opzichte van zijn concurrenten.
Bovendien is directe participatie van particuliere ondernemingen in het kapitaal van de gecontroleerde rechtspersoon, alhoewel ze in beginsel verboden is, toch toegestaan indien aan de drie volgende voorwaarden is voldaan:
Aan deze voorwaarde is voldaan, aangezien uit de meest recente geconsolideerde statuten van ZNA geen directe participatie van privékapitaal blijkt, laat staat dat die een controlerende of blokkerende macht of beslissende invloed zou kunnen uitoefenen.
Gezien bovenstaande redenen, is er aan het in house-toezicht ten aanzien van ZNA voldaan. Daardoor kunnen er bestellingen buiten het toepassingsgebied van de Wet inzake overheidsopdrachten (zoals diverse medische diensten, het uitvoeren van laboratoriumonderzoeken, het verkrijgen van farmaceutische artikelen, ...) geplaatst worden bij ZNA.
In toepassing van art. 30 §1 van de Wet inzake overheidsopdrachten van 17 juni 2016, valt een overheidsopdracht die geplaatst wordt door een aanbestedende overheid bij een privaat- of publiekrechtelijke rechtspersoon, buiten het toepassingsgebied van deze wet, indien aan elk van de volgende voorwaarden is voldaan:
Een aanbestedende overheid wordt geacht op een rechtspersoon toezicht zoals op haar eigen diensten uit te oefenen in de zin van het eerste lid, punt 1°, indien zij zowel op strategische doelstellingen als op belangrijke beslissingen van de gecontroleerde rechtspersoon een beslissende invloed uitoefent.
In toepassing van art. 30 §3 van de Wet inzake overheidsopdrachten van 17 juni 2016, kan een aanbestedende overheid die op een privaat- of publiekrechtelijke rechtspersoon geen controle uitoefent in de zin van paragraaf 1, niettemin een overheidsopdracht plaatsen bij die rechtspersoon zonder deze wet toe te passen, indien aan elk van de volgende voorwaarden is voldaan:
Voor de toepassing van het eerste lid, onder 1°, oefenen de aanbestedende overheden gezamenlijk toezicht uit op een rechtspersoon indien aan elk van de volgende voorwaarden is voldaan:
De stad Antwerpen hecht veel belang aan het welzijn van zijn medewerkers. De Gemeenschappelijke Preventiedienst (hierna GPD), onder de bedrijfseenheid Personeel & Organisatie, ondersteunt en adviseert zowel de werknemers als de werkgevers hieromtrent.
In dit kader heeft de stad Antwerpen regelmatig nood aan laboratoriumonderzoeken (zoals tuberculine-testen, …), andere medische diensten (zoals radiologische onderzoeken, …) en allerhande farmaceutische artikelen (zoals vaccins, medicatie, medisch materiaal voor bloed- en urineonderzoeken, EHBO materiaal, …).
Ziekenhuisnetwerk Antwerpen (hierna ZNA) werd opgericht onder de vorm van een ziekenhuisvereniging door OCMW Antwerpen, stad Antwerpen en vzw Medzina. De vereniging heeft tot doel: de oprichting, de inrichting, het beheer en de exploitatie van ziekenhuizen en ziekenhuisdiensten, alsmede van instellingen en diensten voor het verstrekken van gezondheidszorgen in de breedste betekenis van het woord, met inbegrip van alle activiteiten, zoals het verstrekken van vorming en opleiding en het uitvoeren van wetenschappelijk onderzoek, die rechtstreeks of onrechtstreeks tot het verwezenlijken ervan kunnen bijdragen en dit met uitsluiting van enig winstoogmerk. De vereniging zal tevens activiteiten van commerciële, industriële of financiële aard mogen verrichten die bijkomstig zijn aan de activiteiten zonder winstoogmerk voor zover deze bijdragen tot het verwezenlijken van het doel van de vereniging.
ZNA is ondertussen uitgegroeid tot de grootste gezondheidszorgorganisatie van België. Op tien sites omvat de groep 3 algemene ziekenhuizen, zeven dagcentra, zes gespecialiseerde ziekenhuizen, een psychiatrisch verzorgingstehuis en een woonzorgcentrum.
Door de oprichting van ZNA in de schoot van de stad en het OCMW Antwerpen, is er onmiskenbaar een nauwe band en behoort ZNA tot de brede groepsarchitectuur van de stad Antwerpen. Voor het verlenen van diverse medische diensten, het uitvoeren van laboratoriumonderzoeken, het verkrijgen van farmaceutische artikelen wenst de stad dan ook gebruik te maken van de expertise en middelen van ZNA.
Met deze beslissing ligt enkel het principe van de inhouse overeenkomst voor.
Daadwerkelijke bestellingen zullen eventueel - afhankelijk van de waarde en conform de richtlijnen zoals opgenomen in de Dienstmededeling Bestellen en Betalen - met aparte besluiten voorgelegd worden.
Het college keurt goed dat de stad Antwerpen voor laboratoriumonderzoeken (zoals tuberculine-testen, …), andere medische diensten (zoals radiologische onderzoeken, …) en allerhande farmaceutische artikelen (zoals vaccins, medicatie, medisch materiaal voor bloed- en urineonderzoeken, EHBO materiaal, …) kan gebruik maken van de expertise, dienstverlening en middelen van ZNA onder de constructie van een inhouse overeenkomst.