2024_CBS_00685 - Wet tot wijziging van de regelgeving overheidsopdrachten van 22 december 2023 - Maatregelen ter bevordering van de toegang van kleine, middelgrote en lokale ondernemingen - Goedkeuring

Op 8 januari 2024 werd de wet tot wijziging van de regelgeving inzake overheidsopdrachten van 22 december 2023 gepubliceerd in het Belgisch Staatsblad. Deze wet treedt in werking op 1 februari 2024, met uitzondering van enkele artikelen die reeds retroactief op 1 januari 2024 in werking zijn getreden.

De federale wetgever confronteert aanbestedende overheden met een ingrijpende wijziging van hun werking, zonder daarvoor de vereiste implementatietijd te voorzien. Bovendien roepen de betreffende wetswijzigingen tal van vragen op inzake de concrete toepassing en blijkt uit het verslag van de tweede lezing in de commissie financiën en begroting dat er geen intenties zijn om nadere uitvoeringsmodaliteiten te bepalen in koninklijke besluiten. In die context wordt middels dit besluit overwogen hoe de stad Antwerpen op korte termijn het gewijzigd kader wenst toe te passen.

Artikel 56, §3, 5° van het Decreet over het lokaal bestuur van 22 december 2017 stelt dat het college bevoegd is voor de vaststelling van de plaatsingsprocedure en de voorwaarden van overheidsopdrachten als het gaat om een opdracht die past binnen het begrip dagelijks bestuur.

Artikel 56, §3, 4° van het Decreet over het lokaal bestuur van 22 december 2017 stelt dat het college bevoegd is voor het voeren van de plaatsingsprocedure, de gunning en de uitvoering van overheidsopdrachten.

De stad Antwerpen heeft zich tijdens deze bestuursperiode geprofileerd met een ondernemersgericht aankoopbeleid.

Om de cashpositie van bedrijven tijdens de coronacrisis te versterken besliste het college op 20 maart 2020 (jaarnummer 2775) om in te zetten op onmiddellijke betaling van ontvangen facturen, met een uiterste betalingstermijn van 15 dagen (waarbij de ambitie op onverwijlde betaling lag en de bovengrens van de voorgenomen termijn de helft bedroeg van de wettelijke termijn).

Met dezelfde voornoemde doelstelling voor ogen keurde het college op 30 april 2020 (jaarnummer 3911) onder meer goed om gestelde borgen (vervroegd) vrij te geven en opdrachtnemers vanaf dan geen borg meer te laten stellen voor overheidsopdrachten waarvan het gunningsbedrag lager was dan 50.000 euro. Dat laatste was nochtans toegelaten door de regelgeving en bij veel aanbesteders courante praktijk. Sinds twee maanden (ingevolge de inwerkingtreding van het koninklijk besluit van 4 september 2023 dat wijzigingen aanbracht in de uitvoeringsregels van overheidsopdrachten), is het ook wettelijk niet langer toegestaan om een borg te eisen bij opdrachten die zich onder de genoemde drempel bevinden.Bij de stad Antwerpen is sinds 7 juli 2023 (jaarnummer 4767) een drempel van 200.000 euro van toepassing.

Ter bevordering van de toegang van zelfstandigen en kleine, middelgrote en lokale ondernemingen tot de aankopen van de stad Antwerpen, keurde het college op 5 juni 2020 (jaarnummer 4853) een reeks maatregelen goed.  Op 2 juni 2021 kondigde de toenmalige minister voor binnenlands bestuur 5 acties aan om kmo’s meer kansen te geven bij overheidsopdrachten, daarbij een blauwdruk makend van de eerder genomen collegebeslissing.

Er doet zich recent echter een trend voor waarbij de complexiteit van de regelgeving verhoogt :

• Sinds 1 september 2023 is voor alle opdrachten met een geraamde waarde hoger dan 30.000 euro verplicht dat offertes worden ingediend via een federaal elektronisch platform. De mogelijkheid om offertes over te maken via e-mail bij onderhandelingsprocedures zonder voorafgaande bekendmaking of oproep tot mededinging (OZVB) werd daarbij verlaten. De gebruiksvriendelijkheid van het genoemd platform laat  te wensen over en brengt technische verplichtingen met zich mee, waardoor deze ingreep drempelverhogend werkt voor kmo’s.
• De overheidsopdrachtenregelgeving legt de lokale besturen sinds 1 september 2023 tal van rapporteringsverplichtingen op ‘die verder gaan dan deze die worden voorzien door de Europese richtlijn betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten’ (dixit de Raad van State). Daarmee creëert zij aanzienlijke administratieve overlast en vermindert ze de tijd die de besturen bij voorkeur zouden alloceren aan ondersteuning van ondernemers.
• Vanaf 1 maart 2024 worden ondernemers verplicht om bij alle opdrachten met een geraamde waarde hoger dan 3.000 euro machineleesbare facturen op te maken. De Raad van State geeft aan dat: ‘Daarmee gaat het ontwerp verder dan wat is voorgeschreven door richtlijn 2014/55/EU, die weliswaar de aanbestedende overheden verplicht om elektronische facturen te aanvaarden en te verwerken, maar geen verplichting voor de geselecteerde ondernemers inhoudt om dergelijke facturen te sturen. Een dergelijke verplichting houdt een beperking in van het vrij verkeer, en kan het ondernemingen bemoeilijken om effectief toegang te krijgen tot de Belgische markt voor aanbestedingen.’

Elk van de bovengenoemde verplichtingen staat haaks op de aankoopvisie die de stad Antwerpen de afgelopen jaren vertolkte.

Op 8 januari 2024 verscheen in het Belgisch Staatsblad de wet met het opschrift: ‘wet tot wijziging van de regelgeving overheidsopdrachten teneinde de toegang van kmo’s tot die opdrachten te bevorderen’. Daarmee wordt o.a. een regeling getroffen voor het verplicht toekennen van voorschotten aan kmo’s in oplopende percentages naargelang de omvang van de onderneming. Die regeling is vatbaar voor de volgende kritiek:

• De Raad van State plaatst kanttekeningen bij de verenigbaarheid van de regeling met het beginsel van de gelijke behandeling van de inschrijvers en overweegt hierbij dat het toekomt aan het Hof van Justitie om daarover uitspraak te doen. Het toekennen van gedifferentieerde voorschotten naargelang de grootte van de onderneming vormt immers een economisch voordeel dat invloed kan hebben op de ingediende offertes en bijgevolg de gunning zelf. Het is niet ondenkbaar dat deze regeling spanningen tussen micro-, kleine- en middelgrote ondernemingen zal creëren en hieruit gunningsbetwistingen voortvloeien.
• Een aanzienlijk volume opdrachten wordt gegund aan grote ondernemingen die volgens de nieuwe wet slechts in uitzonderlijke en limitatief opgesomde gevallen recht zullen hebben op een voorschot (bij voorbeeld bij bepaalde OZVB’s). Zij doen op hun beurt veelvuldig beroep op kmo’s als onderaannemer. Echter, dergelijke onderaannemers vallen onder dezelfde betalingsvoorwaarden die gelden ten aanzien van de hoofdopdrachtnemer. Deze kmo’s zullen bijgevolg quasi nooit een voorschot uitbetaald krijgen, zodat zij hun liquiditeiten moeten inzetten ten gunste van de grote ondernemingen die een robuustere financiële draagkracht hebben dan zijzelf.
• Volgens een advies van de Commissie voor de Overheidsopdrachten van 16 september 2022 ‘kanten verschillende vertegenwoordigers van de publieke sector zich tegen de invoering van een algemene verplichting voor de administratieve overheden om telkenmale een voorschot toe te kennen’.  Ook de wetgever en diens gemachtigde waren zich er van bewust dat er een mogelijk ‘voorschot-vermijdend effect’ zou kunnen optreden bij administratieve overheden. Net daarom wordt in het wetsontwerp gesteld dat de aanbesteder die gebruik maakt van de OZVB omdat de goed te keuren uitgave lager is dan (thans) 143.000 euro een voorschot zal moeten toekennen, ook als de opdrachtnemer geen kmo blijkt te zijn. Anders ‘zou hij ertoe geneigd kunnen zijn alleen ondernemingen uit te nodigen waarvoor hij weet dat geen voorschot toegekend moet worden’. Waar de wetgever aan voorbijgaat, is dat de mogelijkheden tot vermijding van de voorschottenregeling breder liggen en nadelig zijn voor kmo’s. Zo is het verschil tussen de OZVB en andere onderhandelingsprocedures ondertussen dermate klein geworden dat aanbestedende overheden sneller de toepassing van de OZVB zullen verlaten omdat in laatstgenoemde procedure de betaling van voorschotten verschuldigd is ongeacht de grootte van de onderneming. Bij andere onderhandelingsprocedures bestaat een kans dat grote ondernemingen voor gunning in aanmerking komen en geen voorschot moet worden toegekend. De OZVB is nochtans de plaatsingsprocedure bij uitstek om (lokale) kmo’s en startende- of micro-ondernemingen aan te trekken. Ook andere ingrepen zoals het verhogen van selectie-eisen, het bundelen van opdrachten in grote raamovereenkomsten,… kunnen als reactie op de wetswijziging het aandeel opdrachten dat wordt opengesteld voor kmo’s verminderen. De wetswijziging ressorteert bijgevolg het omgekeerd effect van wat zij beoogt.

Zonder in extenso alle andere gevolgen van de wetswijziging te benoemen, kunnen zich bijkomend verwikkelingen voordoen met de regeling rond borgtochten, verhoogt de complexiteit van de regelgeving en is de wetswijziging onuitvoerbaar zolang de Koning de materiële en procedurele voorwaarden voor de betaling van het voorschot (conform het nieuw ingevoegd artikel 12/7) niet regelt.

Er bestaan nochtans andere manieren om de financiële buffers van ondernemingen op peil te houden bij de uitvoering van overheidsopdrachten, die hieronder worden weergegeven en die door de stad Antwerpen verkozen worden boven de implementatie van voorschotten, welke laatste door onder andere de genoemde onuitvoerbaarheid en de invoering van een alternatief schorsingsbeding voor opdrachten die op basis van raamovereenkomsten worden geplaatst, buiten concrete toepassing kan worden gelaten.

In een mededeling van 18 juni 2021 inzake innovatiegericht aanbesteden moedigt de Europese Commissie – volstrekt in lijn met de collegebeslissing van 20 maart 2020 – aan om kmo-vriendelijke betalingsregelingen uit te werken, waarbij tijdig en met regelmaat wordt betaald. De stad Antwerpen kortte de betalingstermijn met voornoemde beslissing in om de liquiditeiten van ondernemingen te vrijwaren tijdens de coronacrisis. Rapportage over een periode volgend op die beslissing toonde aan dat 99 procent van de gefactureerde bedragen betaald werden binnen de vooropgestelde termijn van 15 dagen na factuurdatum. De voordelen van dergelijke aangepaste betalingsmodaliteiten bestaan erin dat die voorwaarden, wanneer ze worden opgenomen in de bestekken, doorwerken op onderaannemers, zodat een gunning aan grote ondernemingen ook gunstigere betalingscondities teweeg brengt voor kmo’s en dit in tegenstelling tot de voorschottenregeling. Ze is niet onderscheidend naar de grootte van de onderneming en creëert bijgevolg geen ongelijkheid tussen micro-, kleine- en middelgrote ondernemingen. De stad Antwerpen kiest er daarom voor om een verkorte betalingstermijn overeenkomstig de in 2020 genomen beslissing te implementeren als standaardbeleid en de op 7 juli 2023 (jaarnummer 4767) bepaalde drempelwaarde voor borgstellingen op te trekken naar 500.000 euro (zijnde het tienvoud van de wettelijke drempel).