Artikel 57 § 3, 4° van het Gemeentedecreet van 15 juli 2005 stelt dat het college bevoegd is voor het voeren van de gunningsprocedure, de gunning en de uitvoering van overheidsopdrachten.
Voor de opdracht "Aanpassingswerken betreffende brandveiligheid en akoestiek - Het Oude Badhuis" werd vereenvoudigde onderhandelingsprocedure met bekendmaking GAC/2013/1984 uitgeschreven. Op 3 oktober 2013 dienden de volgende firma’s een offerte in:
De totale offerteprijzen exclusief btw bedragen respectievelijk:
De offertes werden door de gemeenschappelijke aankoopcentrale administratief nagezien. De gemeenschappelijke aankoopcentrale stelde vast dat de offerte van de firma Beneens en zonen bvba noch schriftelijk, noch elektronisch werd ondertekend.
Artikel 51 § 2 van het Koninklijk Besluit plaatsing overheidsopdrachten klassieke sectoren van 15 juli 2011 bepaalt dat elke offerte schriftelijk ingediend en ondertekend wordt door de persoon die bevoegd of gemachtigd is om de inschrijver te verbinden. Overeenkomstig het toepasselijk bestek dienden de offertes via elektronische middelen te worden overgelegd, via de e-Tendering internetsite die de naleving waarborgt van de voorwaarden van artikel 52 § 1 van het Koninklijk Besluit plaatsing. Bijgevolg was de elektronische ondertekening van de offerte vereist.
Omdat de aanbestedende overheid de zekerheid zou hebben dat de firma's zich via hun inschrijving verbinden, is de ondertekening van groot belang.
Het ontbreken van de handtekening op de inschrijving is overeenkomstig artikel 95 van het Koninklijk Besluit plaatsing bij aanbesteding en offerteaanvraag een formele en substantiële onregelmatigheid. Een offerte die een substantiële onregelmatigheid bevat, moet een aanbestedende overheid zonder meer buiten beschouwing laten. Er kan dan ook in principe nooit een regularisatie van een substantieel onregelmatige offerte plaatsvinden. (Raad van State arrest nr. 161.569 en nr. 171.003).
Artikel 106 § 1 van het Koninklijk Besluit plaatsing bepaalt echter dat, behoudens andersluidende bepalingen in de opdrachtdocumenten, op een onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking het artikel 51 niet van toepassing is en dus de vereiste van een schriftelijke en ondertekende offerte niet geldt. Enkel onder artikel 106 § 1 vinden we deze bepaling terug, waardoor a contrario (in combinatie met artikel 106 § 2, dat specifiek op de onderhandelingsprocedure met bekendmaking betrekking heeft) kan afgeleid worden dat artikel 51 wel van toepassing blijft op de onderhandelingsprocedure met bekendmaking. Een offerte dient aldus bij onderhandelingsprocedure met bekendmaking ondertekend te zijn. Evenwel, in tegenstelling tot artikel 95 (enkel van toepassing op de aanbesteding en de offerteaanvraag), leidt het gebrek aan ondertekening bij onderhandelingsprocedures niet de jure tot de substantiële onregelmatigheid van de offerte. Hoofdstuk 7 van het Koninklijk Besluit plaatsing, welke de gunningsregels beschrijft bij onderhandelingsprocedures, bevat immers geen aldus luidende bepalingen.
Voor het in voege treden van de nieuwe wetgeving was de rechtsleer duidelijk wat betreft het regelmatigheidsonderzoek in het kader van onderhandelingsprocedures. Een offerte moet in dat geval niet formeel regelmatig zijn; zo kan een handtekening ook ex post geregulariseerd worden.
Bovendien verzet de rechtsleer en de rechtspraak zich in toenemende mate tegen een houding van aanbestedende overheden die je, wat betreft de ondertekening van documenten, als "formalistisch" zou kunnen bestempelen.
Tenslotte schrijft het bestek zoals reeds vermeld de indiening voor via e-Tendering en wordt er geen sanctie gekoppeld aan het foutief indienen langs deze weg.
De gemeenschappelijke aankoopcentrale stelt op basis van bovenvermelde elementen daarom, en dit mede op verzoek van de bedrijfseenheid patrimoniumonderhoud, voor om de firma Beneens en zonen bvba toe te laten tot de onderhandelingen en de handtekening op de offerte te regulariseren. Dit gebeurt door deze opnieuw via e-Tendering elektronisch in te dienen.
De gemeenschappelijke aankoopcentrale stelt wel voor deze beslissing ter kennis te brengen van de inschrijvers en ze pas na een wachttermijn van 15 kalenderdagen vanaf deze kennisgeving, in uitvoering te brengen. Op deze manier hebben de inschrijvers de mogelijkheid om hun eventuele verweermiddelen te doen gelden.
Artikel 51 § 2 uit het Koninklijk Besluit Plaatsing overheidsopdrachten van 15 juli 2011 bepaalt dat elke offerte schriftelijk wordt ingediend. De offerte wordt ondertekend door de persoon of personen die bevoegd of gemachtigd zijn om de inschrijver te verbinden. Dit voorschrift geldt voor alle deelnemers als de offerte wordt ingediend door een combinatie zonder rechtspersoonlijkheid. De deelnemers zijn dan hoofdelijk verbonden en zijn verplicht de deelnemer aan te duiden die de combinatie zal vertegenwoordigen tegenover de aanbestedende overheid.
Het college beslist de firma Beneens en zonen bvba tot de onderhandelingen toe te laten en de handtekening op de offerte te regulariseren.
Het college beslist een wachttermijn van 15 kalenderdagen te respecteren na de kennisgeving van deze beslissing aan de betrokken inschrijvers.